Prueba pericial no practicada en el acto del juicio

La obligación del perito de comparecer en el día señalado | Jurisprudencia

En su sentencia 43/2023 de 17 de mayo, la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo aborda un recurso cuyo motivo segundo se plantea por infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, concretándolo en que “se solicitó la declaración de la Comandante farmacéutica acordada a petición del Ministerio Fiscal y a la que esta parte se adhirió, sin embargo la comparecencia o intervención del perito en el acto del juicio a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas no se practicó en el acto de la vista, contraviniendo la obligación del perito de comparecer en el día señalado”. En definitiva, lo que plantea el recurrente es que la prueba pericial no se practicó en el acto del juicio.

Al respecto, la sentencia recurrida en el apartado relativo a los fundamentos de la convicción recoge: “Por lo que se refiere a la prueba pericial, la declaración solicitada por el Ministerio Fiscal de la Comandante Farmacéutica Doña María Inmaculada , no se practicó en el acto de la vista, por haber sido dispensada de asistencia al encontrarse fuera de territorio nacional, solicitando el Fiscal la lectura de su informe así como de la declaración prestada en fase de instrucción”.

En el presente caso, la acusación es por un delito de deslealtad al observarse en el informe pericial practicado en el sumario que la creatinina de la muestra para hacer el contranálisis no son la misma orina y, además, la segunda muestra tiene un parámetro que supone un índice de dilución.

Y, la sentencia de instancia, añade que “de la prueba testifical practicada se desprende que, aun no habiéndose observado por ninguno de los testigos manipulación alguna por parte del Sargento 1º que diera lugar a que el mismo hubiese sustituido su orina por otro líquido que llevara consigo o a que hubiera alterado de alguna forma la muestra de orina, el Sargento entregó los tubos, tras volcar en ellos lo que dijo era el fruto de su micción, en las dos ocasiones en que orinó, precintándose aquellos tubos, no siendo manipulados por persona alguna, por lo que el Sargento 1º fue quien entregó un tuvo conteniendo orina alterada, que resultó ser distinta a la contenida en los otros tubos, como después razonaremos”.

Prueba pericial no practicada en el acto del juicio

Al respecto, en la causa consta que ante la citación a la perito, se comunica por toxicología que la comandante no va a poder comparecer debido a que en esas fechas no se encuentra en territorio nacional; añadiendo que se solicita una nueva fecha para la comparecencia o poder comparecer por videoconferencia y, a tal efecto proporciona un correo electrónico. Ante ello, se dio traslado a la Fiscalía Jurídico Militar de tal escrito para que se pronunciara al respecto. La Fiscalía contestó que no considera necesaria la suspensión de la vista oral, solicitándose la lectura íntegra en el juicio oral tanto del informe como de su ratificación realizadas durante el sumario. Debemos indicar que, la prueba pericial había sido solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y, que la defensa, en las suyas, aunque propiamente no solicitó prueba alguna, en el suplico se dice que “esta parte se reserva el derecho a intervenir en aquellas pruebas interesadas por las demás partes, aún cuando estás renunciaran a su práctica”.

Así pues, la clave se encuentra en la prueba sobre la orina, pues es un elemento del tipo penal contenido en el art. 55 del Código Penal Militar el que el militar diere a sabiendas información falsa.

Es comúnmente admitido que la prueba que puede enervar la presunción de inocencia, que ampara a cualquier acusado, es aquella que se practica en el acto del juicio oral, donde existe inmediación, publicidad y contradicción. Frente a este axioma, no obstante, existen algunas excepciones, por lo que debe examinarse si éste es el caso.

La sentencia de instancia simplemente nos dice al respecto que la pericial no se practicó en el acto del juicio oral, pues la asistencia de la perito -comandante farmacéutica- había sido dispensada al encontrarse fuera del territorio nacional. Lo que no dice la sentencia es quien había realizado tal dispensa, (es de suponer que fue el Tribunal) aunque en realidad es indiferente, pues fuera quien fuera, carecía de competencia para violentar lo dispuesto en la ley, salvo que fuera una de las excepciones que la jurisprudencia reiteradamente ha admitido.

La ley procesal militar parte de que la pericial se va a practicar en el acto del juicio oral, y la excepción que contempla se encuentra en el art. 312 en el párrafo cuarto donde se establece que “también podrá solicitarse por los miembros del Tribunal o por las partes la lectura en la vista de determinadas diligencias del sumario que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en la vista, o cuando existiere contradicción entre el contenido de las actuaciones sumariales y las pruebas practicadas en el acto de la vista”. Sin perjuicio de ello, el art. 297 de dicha ley admite como una de las causas de suspensión de la celebración de la vista: “cuando no comparezcan los peritos o testigos de cargo y descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere imprescindible la declaración de los mismos. No obstante, podrá acordarse la continuación de la vista para la práctica de las demás pruebas y evacuadas que sean éstas, suspenderlo hasta que comparezcan los peritos o testigos ausentes“. De manera que la regla general es que la pericial se realice en el acto del juicio oral; y, si no comparece el perito se suspende la vista. Excepcionalmente, cumpliendo que sea por causas independientes de la voluntad de las partes, se establece la posibilidad de la lectura de las diligencias del sumario.

“…lo que plantea el recurrente es que la prueba pericial no se practicó en el acto del juicio, al haber sido dispensada de asistencia la perito interviniente…” Prueba pericial no practicada en el acto del juicio

Dos cuestiones es necesario precisar: por una parte, que la lectura de una diligencia sumarial no quiere decir que tal lectura permita basarse en tal diligencia para enervar la presunción de inocencia; más aún cuando es la única prueba y clave en el caso de que se trate. Por otra parte, como excepción que es, deberá explicarse cuales son las causas para que la prueba no pueda ser practicada en el juicio oral; causas que, además, han de ser independientes de la voluntad de las partes. Evidentemente, la incomparecencia ha sido -conforme nos dice la sentencia de instancia- porque la perito se encontraba fuera del territorio nacional. Pero, esto por sí sólo no es suficiente para acudir a la lectura de las diligencias sumariales, pues existen otras opciones más respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia y con el derecho a la práctica de la prueba, como puede ser la videoconferencia (como así se hizo con la declaración de la auxiliar de farmacia), o, simplemente, la suspensión de la vista y señalar para otro día la celebración ésta. Y, es claro que la incomparecencia ha sido por causas independientes de la voluntad de las partes, pues fue por decisión del Tribunal al margen de la parte que solicitó la prueba (pues la defensa la hizo suya, aunque la renunciase la inicial proponente, el Ministerio Fiscal). Es más, conviene indicar que la forma de practicar las pruebas no depende de cómo decidan ni el Tribunal ni las partes, pues se encuentra establecido en la ley, de manera que si se renunciara a las pruebas, éstas no se practicarían, pero los efectos de su ausencia no serían suplidos por la lectura de diligencias sumariales, pues esto sólo cabe en circunstancias muy concretas y, como dijimos, su apreciación en tal caso es de relativo interés, pues en dichas diligencias no hay inmediación, contradicción ni publicidad.

La excepción contenida en el art. 312 de la Ley Procesal Militar es similar a la excepción establecida en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al respecto, la jurisprudencia, aunque admite en ciertos casos de informes realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado, que no se practiquen en el acto del juicio oral, eso ocurre únicamente en los casos en los que la parte no la haya impugnado. Pero, como es claro, eso no es lo que ocurrió en este caso. En realidad, la impugnación no es del todo necesaria, pues normalmente a la defensa no es una prueba que le interese, y, al contrario, suele ser una prueba esencial para la acusación, que por ello debe ser la interesada en su práctica. Y, la existencia o no de impugnación de alguna de las partes no altera la necesidad de la existencia de la prueba, cuyo lugar para practicarse es el acto del juicio oral.

Así pues, nos encontramos con que, al no haberse practicado la prueba en el acto del juicio oral, sin que nos encontremos ante la excepción jurisprudencialmente admitida, lo que procede es no tener en cuenta dicha diligencia sumarial. La ausencia de la prueba que acredite que la información es falsa, implica que falta un elemento básico del tipo objetivo del delito de deslealtad ( art. 55 Código Penal Militar), por lo que debe acordarse la absolución del recurrente con todos los pronunciamientos favorables. Lo que así se hará en la segunda sentencia que seguidamente se dictará…«DESCARGAR SENTENCIA COMPLETA»
 

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